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浅析建筑施工企业合同管理与风险防范
信息来源:   作者:   发布时间:2017-07-06   查看次数:444
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安徽金亚太律师事务所  江海俊

摘  要:工程合同是工程项目管理的核心,现代工程项目复杂性高、项目参与方众多、建设周期长,致使工程项目实施过程中风险因素加大。近年来,由于合同风险分配不合理、合同文件不规范等原因,合同纠纷案件逐渐上升,给建筑施工企业的合同风险管理带来巨大的挑战。

施工合同是施工企业从事生产经营活动并取得经济效益的基本保证,也是双方联系桥梁和纽带。因此,尽可能有效地防范和控制施工合同的风险、防止企业利益受损是每个施工企业都应十分重视的问题。施工合同涉及的面很广,除了工程发包方、承包方还有地方政府主管部门及各分包方等多方利益。本文想通过亲自参与的案例,试谈建筑施工企业合同管理与风险控制。

关键词:合同管理  建筑施工  风险防范

 

合同管理是整个项目管理的总纲,施工单位和业主之间的利益关系,最终都要体现在合同上。因此建设工程施工合同管理及风险控制尤为重要。只有加强施工过程中合同管理,时刻保持高度的风险意识,才能在合同双方发生严重分歧时,有效利用法律手段维护自身合法权益。 

一、建设工程施工合同管理存在主要问题

1、法律意识淡薄,合同签订不规范

建设工程耗资巨大、涉及面广、个性差异大和履约时间长。因此,客观上要求合同条款细致严密,尽可能做到面面俱到。在实际工作中,甲、乙双方由于缺乏施工合同管理的经验,订立的合同约束条款不全、内容不明、职责不清等现象经常发生。有些建设项目甚至签订“阴阳合同”,待工程实施起来,一旦涉及到经济利益,将容易导致工程纠纷的发生,增加解决问题的难度。

2、忽视合同的严肃性,违背等价有偿的原则

自觉执行合同条款,全面履行合同义务,是合同当事人一切行为的最高准则。签订合同的工程发包方、承包方,其经济法律地位是平等的,没有主从关系。在实际工作中,工程发包方、承包方往往忽视合同的严肃性,违背合同的等价有偿原则,以各自的经济利益为中心,随意违背合同条款。工程发包方、承包方的这些违约行为,最终导致工程经济纠纷的发生。

3、缺乏健全的合同管理机构,合同管理专业人才缺乏

一些建设项目不重视合同管理体系的建设。合同分类管理、分级管理和授权管理机制不健全,谁都可以签合同,合同管理程序不明确,或有制度不执行,该履行的手续不履行,缺少必要的审查和评估步骤。缺乏对合同管理的有效监督和控制。建设合同涉及内容多,专业面广,合同管理人员需要有一定的专业技术知识、法律知识和造价管理知识。很多建设项目管理机构中,没有专业技术人员管理合同,或合同管理人员缺少培训,将合同管理简单地视为一种事务性工作。甚至有的领导直接敲定由一般办公人员办理合同。一旦发生合同纠纷,又缺少必要的法律专业人才支持,在处理过程中难免合同一方或双方利益受损。

二、加强建筑工程施工合同管理的主要手段

1、把好合同签订关,合同签订审核规范化

签订工程合同时,最重要的是要根据各工程的特点,应选择恰当的发包方式和价款调整条件(指工程设计变更或工程签证导致工程增减的结算条件和结算方法),因为不同的发包方式和价款调整条件,直接关系工程造价的控制效果。

合同文本应尽可能选用由国家颁发的通用性合同文本,再根据拟建工程的特点和招标文件以及发包人承包商双方谈判结果来起草。确定合同文本必须准确表达双方谈判确定的意思,做到条款不漏项;标的物表达清楚、标的额计算准确;质量有标准,检验有方法;包装物、提(交)货或移交工程成品、运输方式和结算方式明确;违约责任及违约金(或赔偿金)计算方法准确;文字表达严谨,不使用模棱两可含糊不清词语。

在合同正式签订前应对合同的各项内容进行严格的审查把关。其要点是:施工合同是否合法,业主的审批手续是否完备健全,合同是否需要公证和批准;合同是否完整无误,包括合同文件的完备和合同条款的完备;合同是否采取了示范文本,与其对照有无差异;合同双方责任和权益是否失衡,确定如何制约;合同实施会带来什么后果,完不成的法律责任以及如何补救;双方合同的理解是否一致,发现歧义如何及时沟通。

建设单位应组织技术经济等各方面的专家,审核合同条款是否真实、齐全,并对承包方投标文件进行了解。通过审核了解,对不合理、不合法的条款及时予以纠正,不齐全的条款要补齐,使建设工程施工合同在实施中减少合同纠纷和违约,避免对建设单位造成不必要的损失。

2、动态管理合同履行,合同实施交底制度化

在施工项目合同管理中,合同交底更为重要,只有“按合同施工”才能在执行合同时不出或减少偏差。合同依法签订后,必须建立合同实施的保证体系,以保证合同实施过程中的日常事物性工作有序地进行,使工程建设项目的全部合同事件处于受控状态,确保合同目标的完整实现。建设单位应动态管理合同的履行,明确分解合同责任,按合同的有关条款做质量、进度、投资、安全等目标工作流程图,抓好各目标的事前、事中、事后控制,特别是事前控制。对签订的各项条款必须牢记,注意及时解决合同履行中可能出现的薄弱环节,提前制定各种减少合同纠纷的预防措施。在工程进展中,通过检查及时发现合同执行过程中存在的问题,并根据法律、法规和合同的规定及时加以解决,以提高合同的履约率。整个合同履行的动态控制过程按策划、实施、检查、改进PDCA循环方法进行,从而达到有效控制,保证合同目标的实现。

3、做好合同实施管理,加强合同变更处理

合同索赔研究程序化在合同变更中量最大最频繁的是工程设计变更,它在工程索赔中所占的份额也最大。合同变更意味着索赔机会,所以必须加强合同变更管理。合同管理人员应记录、收集、整理所涉及到的各种文件,如图纸、各种计划、技术说明、规范和业主的变更指令,并对变更部分的内容进行审查和分析。经常检查与甲方往来的各种工程文件、记录、指示、信件等资料,以确认它们对合同的影响以及是否符合合同要求,以作为工程变更调整费用、工程索赔的基本依据。

工程合同一经签订,确定了合同价款和结算方式之后,影响工程造价的主要因素便是工程设计变更或签证,以及工程实施过程中的不确定因素,所以,深入理解合同的每一个条款,切实加强日常管理,

使管理行为常态化、规范化,作好处理合同纠纷的各种准备,特别是索赔与反索赔的研究在工程造价控制管理中是非常重要的。索赔与反索赔是合同管理的一个重要内容,是合同双方攻与守的关系,是矛与盾的关系。工程发承包的实践经验证明,几乎没有一个承包商不要求索赔,即要求调增合同价款,因此,要搞好工程造价控制,就必须进行索赔与反索赔的研究。

4、重视合同后评估,不断总结经验

合同后评估是合同管理的总结阶段,往往不为人们所重视,其实合同后评估工作是件很重要的工作,它是对合同制定的规范、执行的得失意义重大,它可为下一工程项目造价控制提供可借鉴的经验。合同后评估工作主要是总结合同执行情况,对合同管理好的经验加以总结推广,对过时、不符合现行法律法规,以及不严谨、容易被对方索赔的条款要加以改正。影响工程造价的不确定因素可分为可预见和不可预见因素,可预见不确定因素应作为普遍性问题,不可预见不确定因素作为可追溯事件加以标识,通过合同后评估加以鉴别,并在以后工程合同中加以明示或制定相应的预防措施

5、建立健全合同管理体制,合同管理人员专业化

随着经济全球化的发展,建筑市场面临着国际化的挑战,《中华人民共和国建筑法》、《合同法》、《招投标法》的颁布和实施,为推动和加快我国建筑事业的发展指明了方向。要想尽快适应新形势,必须加强培训学习,坚持经常性的学习制度,可到专业的培训机构进行外部培训,或聘请专家、知名人士进行内部培训,全员普及合同法制教育,了解施工合同,熟悉和牢记与自己有关的合同内容,使施工企业合法地参与建筑市场经济活动。通过全员参与,促使工程项目各部门、各环节互相衔接,密切配合,保证项目经营管理活动的顺利进行,达到工程项目高质量、高效益,满足社会需要。

合同管理人员首先必须是优秀的工程技术人员,同时还必须熟练掌握和运用各种法律、法规;精通合同业务,熟悉合同履行和工程索赔管理。建设单位应重点培养有应变能力、坚持原则、知识面宽广的工程技术人员担任合同管理工作。根据建设工程施工合同的特点,总结以住一些投资项目合同管理、工程造价管理方面的经验与教训,对工程建设过程中可能出现的各种情况,在合同的签订过程中做出有利于工程造价控制的对策。

6、工程竣工验收情况审计

工程竣工验收是指发包人(建设单位)和总承包人(分包人)依照合同约定或者法律规定对整体工程或者单体工程进行验收并交付工程的一项活动。中华人民共和国合同法第279号条规定“建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。”“未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。”一般总承包合同对此项都有明确的约定。对某些特定的房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收有关部门还有验收备案的规定。

如:建设部2000年4月7日发布的《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》中规定,建设单位应当自工程竣工验收合格之日起15日内,向工程所在地的县以上地方人民政府建设行政部门备案,对逾期或者建设单位将备案机关决定重新组织竣工验收的工程,在重新组织竣工验收前擅自使用的备案机关责令停止使用,处工程合同价2%以上4%以下罚款。因此,对此项审计应十分关注。

根据审计实践,有的总承包工程对竣工验收有明确的约定。有的还约定总承包人在其所承包的工程完工时,依照合同约定应向发包人(建设方)提交竣工验收报告和有关文件、资料。还有的总承包人对发包人(建设方)收到其提交的验收报告明确在一定时间内应组织验收,逾期不组织验收的,或未经验收而擅自使用的即视为已竣工验收的约定,这种情况在总承包合同中多见。所以在对总承包工程验收方面审计中应对项目名称、竣工时间、已验收、未验收、验收标准和项目保修情况进行识别性审计。

三、规范整理施工期间档案等证据资料以规避潜在风险

(一)关于建设工程工期的主要证据资料

1、关于开工日期和整个工程工期的证据资料:施工合同书以及施工合同书补充约定,合同书都有对工程开工日期和整个工程的工期的约定,如工程应在2010年1月1日开工,整个工程的工期为200天。当然随着工程实际情况的变化,不排除合同双方对开工日期以及工程的工期作出补充约定。

2、关于工程开工条件的证据资料:如开工前业主需完成施工场地的三通一平工作,确保施工单位人员、机具设备以及材料能及时进场;如果开工前需要支付进场费的,有关支付进场费的证据资料;如施工主材都是甲供材料,开工前第一批甲供材料到货的证据资料等;如材料属于施工单位采购的,备料款是什么时间支付的证据资料等。

3、实际开工日期的证据资料:一般以开工报告为准。

4、其他影响工期的证据资料:如甲供材料的到货计划以及甲供材料实际到货的证据资料;施工单位与业主单位约定的工程进度款的支付条件极其时间以及业主单位拖延支付工程进度款的证据资料;其他能影响工程工期的证据资料,如气象资料,洪水、地震等自然灾害资料、设计变更、设计增加的图纸资料等等。

5、施工过程中由业主单位发布的施工场所临时停水、停电通知书等。

6、施工组织设计方案调整的证据资料等。

(二)关于建设工程质量的主要证据资料

1、甲供设备、材料供应清单、合格证书、设备材料验收记录单、设备材料封样记录等。

2、施工企业采购的设备、材料供应清单、合格证书、设备材料验收记录单、设备材料封样记录等。

3、隐蔽工程验收单与验收机构、监理机构质量评估报告,包括但不限于分部分项工程验收记录、单位工程质量验收记录等。

4、工程竣工验收前,业主单位未经同意擅自使用未经竣工交付在建工程的证据资料。

5、有关业主或者监理工程师的指令等证据资料。

6、建设工程质量监督报告,工程质量使用书、注册时间表等资料。

7、业主单位编制的单位工程竣工验收报告等。

(三)关于工程量和工程造价、工程款支付程度的主要证据资料

1、合同书及其补充协议:合同书都有工程合同价以及支付方式的约定条款。

2、如工程有预付款、备料款的约定条款,预付款、备料款实际支付的时间、数额等证据资料。

3、工程各月度进度申报资料以及工程各月度工程进度款支付申请报告等证据资料。

4、经监理核准的工程各月度进度申报资料以及工程各月度工程进度款支付申请报告等证据资料。

5、业主对工程各月度进度申报资料以及工程各月度工程进度款支付申请报告等证据资料的批复文件。

6、业主单位实际支付工程各月度工程进度款的时间以及数额等证据资料等。

7、工程款收付的凭证、单据等明细资料。

8、签证、索赔证据资料及其价款。

9、招标图、施工图以及竣工图等图纸资料。

10、工程报价单、投标预算资料、中标价格资料等。

11、工程的最终结算资料,如工程造价审计报告等等。

当然第三类证据还可进一步细分为有关关于工程量的证据资料、关于工程造价的证据资料、关于工程款支付的证据资料。在发生工程款纠纷案件时,往往会涉及工程量和工程造价的判定,所以本文作者将这些证据资料归为一类。

当然,建设工程证据资料并不局限于上述三类证据,但笔者认为,与施工企业利益密切相关的工程领域的证据资料非上述三类证据资料莫属。

上述证据分类也不是绝对的,证据资料之间与待证事实有很多会有交叉,比如,甲方逾期供货的证据资料一方面可以用作证明工程费用增加的依据,另一方面也可用作证明工期延误的证据;施工组织设计方案调整的证据资料一方面可以用作证明工期延误或缩短的证据资料,同时也可用作施工费用增减的证据资料。

四、结语

市场经济实际上就是契约经济,伴随着市场经济的不断深化和建筑市场逐步完善,合同将发挥更加重要的作用,成为市场双方不可或缺的纽带。合同管理已成为工程项目管理的重要内容,做好合同管理工作将对工程项目的规范有序推进起到事半功倍的作用。而规范整理施工期间档案材料等证据资料则可以防患于未然,规避潜在风险,将发、承包双方发争议的发生概率降至最低。随着全球经济一体化,我国的施工企业面临的竞争越来越激烈、压力越来越大,施工企业只有加强自身管理,才能更好地适应当前的激烈竞争,才能站稳脚跟,从而取得较好的社会效益和经济效益,使企业得以更好的发展。

 

参考文献

1、刘荣素《工程项目分包规范化管理及风险控制》[J],《水科学与工程技术》,2010年第6期,第75-77页。

2、姜奎平》浅议施工总承包企业在分包中的用工法律风险及防范》[J],《新西部》,2011年第3期,第102-103页。

3、中华人民共和国最高人民法院:最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释,2005-01。  

4、万俊,邓蓉晖《工程施工招投标中业主风险的分析与防范》[J],《建筑经济》,2001年第3期。

5、王丽丽《浅谈建筑工程项目施工分包风险的应对与防范措施》[J],《科技信息》,2008年第15期,第139页。

6、底素卫、王月亭、霍丽芳《建筑企业如何防范建筑工程合同风险》[J],《商场现代化》,2006年版,第17页。

 


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